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——评江苏中圣高科技产业有限公司诉南京中特化工动力设备有限公司、张某、韦某、冯某不正当竞争纠纷案
（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
本期“苏法视野”刊登的中圣公司诉中特公司、张某等不正当竞争纠纷案系招投标竞争领域中产生的不正当竞争纠纷。
涉案招标项目为高压、中压、低压管道支架，其振动分析、脉动分析、热应力分析及支架的设计是高压、中压、低压振动管道系统安全设计的关键。曾在中圣公司任职的张某被称为“国内减震设计的灵魂人物”，她领导设计团队攻克了国内第一套LDPE装置的高压管道减震支架国产化设计工作，填补了国内的空白，后续所有的国内高压管道支架的设计，她都是技术总负责人。张某从中圣公司离职后到中特公司工作。中圣公司、中特公司均参与涉案项目的投标，最终中特公司中标，故中圣公司向法院起诉，主张中特公司与张某等在投标中实施了不正当竞争行为。
该案主要涉及劳动者自身能力与竞争优势的关系及权益归属如何认定的问题。审理法院根据我们国家反不正当竞争法维护自由竞争、公平竞争和择业自由的立法精神，结合招投标的一般实践、涉案招标项目的特点、投标人在投标中实施的具体行为及后果等因素综合判断是不是构成不正当竞争。对涉案技术人员离职后因利用自身的知识、经验和技能而赢得评审专家、承包商信赖并形成投标竞争优势的，在没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业机密的情况下，法院认定不构成不正当竞争。但对于中特公司将与其他同业竞争企业的业绩和技术能力宣传为自己公司业绩和能力的行为，认定仍然构成虚假宣传。
该案判决对于如何平衡技术人员与单位在技术创新活动中的利益关系，准确界定不正当竞争行为，营造激励创新的公平竞争环境，具有典型示范意义。
雇员在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的知识产权情形外，雇员有自主利用的自由。涉案技术人员离职后因利用自身的知识、经验和技能而赢得评审专家、承包商信赖并形成投标竞争优势的，在没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业机密的情况下，不构成不正当竞争。
江苏中圣高科技产业有限公司（以下简称中圣公司）成立于2004年4月16日，营业范围为：节能环保系统、一、二、三类高压及中低压容器等。张某曾系中圣公司职工，后张某与中圣公司签订两份退休返聘协议书，协议书载明的返聘时间为2010年6月1日至2012年5月31日。2013年1月22日，张某向中圣公司董事长发电子邮件表示要离开公司，2013年11月21日，中圣公司出具证明证实，张某与中圣公司没有劳务合同关系。
南京中特化工动力设备有限公司（以下简称中特公司）成立于2001年3月15日，营业范围为：金属结构件、管道及配件、锅炉配件、环保设备等。
2013年3月1日，张某与中特公司签订离退休人员聘用协议，双方建立了劳动关系。冯某曾系中圣公司职工，2011年8月31日，冯某与中圣公司提前解除劳动合同关系，2012年11月28日，冯某与中特公司建立了劳动关系。1996年11月1日，韦某进入中圣公司工作，2013年3月16日，韦某与中圣公司办理提前解除劳动合同协议书，双方于2013年3月19日解除劳动合同。2008年3月13日，韦某经受让成为中特公司的股东，2013年2月18日，韦某将其拥有的股权转让给案外人，2014年3月4日，中特公司增加注册资本，韦某以货币方式出资再次成为该公司的股东，并被选为中特公司的法定代表人。
中圣公司自2003年开始与中国石油天然气股份有限公司大庆石化分公司及大庆石化公司开展多次业务往来；大庆石化公司隶属于中国石油天然气股份有限公司大庆石化分公司。其中部分业务开展时，张某、冯某在中圣公司处就职。2014年4月，神华集团有限责任公司与山东昊达化学有限公司因工程建设项目需要，委托大庆石化公司作为EPC承包商，就高压减震管托产品招标。中圣公司与中特公司作为仅有的两个投标公司，参与了整个招投标过程，最终中特公司赢得了招标。
中特公司的投标技术标书中第12部分为“业绩情况”，该部分介绍的内容为公司核心技术骨干业绩，分别对张某、冯某二人进行了人物简介，简介的内容主要包含参与过的一些工程、技术特长等，同时，对二人的业绩进行了列举介绍，且在具体项目后标注张某为技术总负责人、冯某为主要设计人等情况。其中部分业绩系张某、冯某二人在中圣公司处所参与的工程项目。
中特公司在“公司简介”中称，“曾参与国内主要LDPE装置压缩机进出口管道减振等项目的设计，能提供基于CaesarII、Ansys等软件的静态应力分析、动态应力分析、配管优化设计等技术服务；通过相关软件进行仿真模拟和工厂针对性实验，对压缩机、设备进出口、气体输送等管线进行振动综合分析，并提供系统解决方案”。“相关这类的产品：锻件压块减振支架、型钢压块减振支架、橡胶减振支架、超低摩擦支架”。“公司长期从事高温度高压力、低温管道配管及绝热保温工程设计、制造及施工，有着非常丰富的工程经验”。
大庆石化公司采购部出具的《高压减震管支架采购过程说明》载明，在技术询价及技术谈判过程中，中圣公司承担本项目的设计经理是2006年毕业的年轻人并由他主谈，该设计经理仅仅参加过扬巴高压项目的减震改造工作，其技术人员认真地研读了技术询价文件，也做了充分的准备工作，但在技术谈判阶段，明显感觉到中圣公司的技术人员对减震的关键技术理解不够深刻；而对于中特公司来说，国内减震设计的灵魂人物――张某从中圣公司去了中特公司，是她领导设计团队攻克了国内第一套LDPE装置（燕山石化66万吨/年乙烯改扩建项目高压聚乙烯装置）的高压管道减震支架国产化设计工作，填补了国内的空白，后续所有的国内高压管道支架的设计，她都是技术总负责人，也是该项目的技术总负责人。中特公司在该项目中的设计经理，参与了兰州石化、大庆石化等多项LDPE装置的减震管托的设计、制造及技术服务等工作，有着非常丰富的工程经验，对减震设计理解较为深刻，并对高压管道支架的土建设计条件提出了宝贵的意见。商务招标过程为，由于只有两家厂商参加投标，因此，按采购程序，采用了谈判招标的方式，首先进行技术评分，之后进行商务报价及商务谈判，以最终价格进行最终的综合评分，综合评分高的作为中标厂商上报业主审批。最终，中特公司综合评分高，所以最终选择了中特公司。
评标结果汇总表显示，中圣公司技术分为25分，商务分为56.39分，综合分为81.39分；中特公司技术分为39分，商务分为63.61分，综合分为102.61分。技术评分表中“是否有偏离”项目评分标准说明为“在技术方面的要求上没有偏离的得2分，在管托摩擦副摩擦系数上有偏离的，每一项扣1分，最低得0分”。在“是否有偏离”这一项目上中圣公司得1分，中特公司得2分。
2014年6月20日，南京航空航天大学高新技术研究院仿生结构与材料防护研究所出具的《情况说明》载明：“我方证明于2008年6月20日给中圣集团出具过《低摩擦副测试实验报告》文件，与此实验数据内容相同的文件仅此一份。特此说明。”中圣公司认可在其投标文件中并没有直接将《低摩擦副测试实验报告》作为附件。中圣公司主张和招标方口头沟通过程中使用了该报告。中圣公司因《低摩擦副测试实验报告》向南京航空航天大学高新技术研究院仿生结构与材料防护研究所支付了1000元实验费。
中圣公司一审起诉称，中特公司以及张某、韦某、冯某在整个招投标过程中，存在着严重侵害中圣公司权益的不正当竞争行为。具体的不正当竞争行为表现为：1.在投标过程中的业绩宣传部分利用了中圣公司以往的业绩；2.中特公司技术标书中的设计图纸与中圣公司以往的技术图纸高度一致，中特公司的图纸系不正当利用中圣公司技术图纸的结果；3.中特公司技术标书中所附的《低摩擦副测试实验报告》系伪造自中圣公司以往报告，该两份报告从数据到内容完全一致，该行为系虚假宣传。同时张某、韦某、冯某均曾在中圣公司处任职，三人均知悉中圣公司所拥有的业绩、技术诀窍、实验数据等信息。中特公司完全是非法盗用中圣公司所拥有的业绩、技术诀窍、实验数据等关键信息参与并赢得了投标项目，给中圣公司造成了重大的预期经济损失。在一审庭审中，中圣公司还主张中特公司标书中的“公司简介”部分内容构成虚假宣传。中圣公司请求判令中特公司、张某、韦某、冯某：1.立马停止不正当竞争行为，包括终止与大庆石化公司通过不正当竞争行为取得的业务项目、不得再利用中圣公司业绩对外进行宣传和招揽业务、不得对外进行虚假宣传等、不得利用中圣公司相关内部文件（包括技术图纸、经营业绩等）对外从事经营活动；2.公开向中圣公司赔礼道歉、消除影响；3.连带赔偿经济损失1000万元。
首先，中特公司的技术标书“业绩情况”部分明确写明“公司核心技术骨干业绩”，同时，虽然在介绍张某、冯某二人业绩时列举了二人在中圣公司处所参与的工程建设项目，但在具体项目后均标注张某为技术总负责人、冯某为主要设计人等情况，这样的一种情况很明显是在介绍技术骨干，而不是把上述业绩作为中特公司的业绩进行宣传；其次，大庆石化公司作为涉案两工程的承包商，其以往也和中圣公司有过业务合作，其对于张某、冯某二人在中圣公司处所参与的工程建设项目也应当知道，中特公司技术标书中的“业绩情况”介绍不会造成大庆石化公司的误解。
首先，中圣公司指控中特公司图纸中与其技术图纸相同的部分，多数均为工程设计时的基本设计常识，虽然招标方提供的图纸的设计与双方的图纸有不同之处，但中特公司的设计是为了更好地解决使用的过程中震动所造成的松动问题，这一些状况是对于具有一定经验的张某、冯某等人来讲，应当是较容易想到的设计；其次，中圣公司部分图纸是冯某参与绘制的，张某、冯某以前在中圣公司处工作过，因此，图纸上有部分内容相同是正常现象，技术方面的要求说明部分的文字表述、字体有相同之处也是工作中表述的一种习惯；最后，双方的图纸在管托中心高、型钢生根方式、视图、部分地方单双螺母、焊接高度等方面亦存在不同。
因技术评分表中的“是否有偏离”项目只占2分，而根据大庆石化公司采购部出具的《高压减震管支架采购过程说明》及附件能够准确的看出，管托摩擦副摩擦系数项目的评分占整个技术评分比例较小，占综合评分的比例就更小，而中特公司之所以中标是因为大庆石化公司及项目业主更看重技术人员所拥有的技术及综合商务谈判的能力，最终经综合评分，中圣公司得分为81.39分；中特公司得分为102.61分。因此，中特公司使用中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》并不是中标的重要的条件。但是，中特公司未经中圣公司许可使用《低摩擦副测试实验报告》的行为确有不当之处，且现有证据仅证明该不当行为大多数表现为中特公司的行为，中特公司使用《低摩擦副测试实验报告》参加投标的行为已结束，涉案项目中使用《低摩擦副测试实验报告》的行为再停止已无实际意义，因此，一审法院将考虑《低摩擦副测试实验报告》在投标中的作用、中圣公司委托别人测试实验报告的支出、中特公司行为性质、主观过错程度等情况酌情判决中特公司赔偿中圣公司一定的损失，对于中圣公司请求判令张某、韦某、冯某承担连带赔偿相应的责任的诉讼请求，不予支持。
同时，关于中圣公司还请求判令中特公司向中圣公司公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，因中圣公司未举证证明其因中特公司的行为遭受到商誉损害，故一审法院对中圣公司关于赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法目的是保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。因此，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分等作引人误解的虚假宣传。该案双方争议是中圣公司的职工离职后，以中特公司名义在涉案投标中实施的竞争行为是否构成不正当竞争。需要说明的是，中圣公司在一审庭审中对中特公司投标标书中“公司简介”部分内容构成虚假宣传的不正当竞争行为提出了指控，而一审判决对此未予理涉，仅对中特公司的“业绩情况”宣传及使用技术图纸、实验报告相关行为是否构成不正当竞争进行了审查。二审法院认为，应当针对中特公司上述全部被控行为，根据我们国家反不正当竞争法的立法精神，结合招投标的一般实践、涉案招标项目的特点、投标人在投标中实施的具体行为及后果等因素来综合判断其是否构成不正当竞争。具体认定如下：
（一）中特公司标书中使用的“业绩情况”宣传、技术图纸及实验报告的相关行为均不构成不正当竞争
1．“业绩情况”宣传不构成虚假宣传。从标书内容看，“业绩情况”明确写明“公司核心技术骨干业绩”，并未表述为“公司业绩”。同时，在介绍业务骨干业绩时中特公司虽然列举了张某、冯某曾经在中圣公司参与的工程建设项目名称，但因张某、冯某确实参与了上述工程建设项目，故此作为该两人的工作经历和个人业绩，慢慢的变成了其人身资历不可分离的组成部分，自然可当作“核心骨干业绩”的内容对外宣传和介绍。该“业绩情况”宣传内容并不会导致评审专家、承包商等误认为系中特公司的业绩。
2．中圣公司主张中特公司在投标中不正当使用中圣公司的技术图纸依据不足。（1）投标时，承包商分别向中圣公司、中特公司提供了国外公司的设计图纸，并明确要求投标商必须根据外方提供的工程图等重新进行设计。因此，中特公司与中圣公司的技术图纸存在相似具有一定的必然性和合理性。（2）对于中圣公司诉称双方图纸中部分相同的内容，多数为工程设计时的基本设计常识，且如“所有边角倒钝，去毛刺”等文字表述，系技术人员张某、冯某在长期从事技术设计工作中形成的一种工作表述习惯而已，属于其工作经验的一部分。（3）中圣公司主张中特公司在投标时使用了张某等人在中圣公司工作期间掌握的技术图纸，但中圣公司并未提供证据证明张某、冯某、韦某在离职时，以不正当手段获取并带走了其在中圣公司工作期间掌握的技术图纸。
3．中特公司在投标时使用中圣公司《低摩擦副测试实验报告》的相关行为不构成虚假宣传。招标文件要求滑动摩擦系数≤0.03，而实验报告系针对滚动摩擦而言。其中的试验根据结果得出滑动摩擦系数达不到上述技术方面的要求，且中圣公司亦未将该报告作为投标文件使用。因此，该实验报告实质上并未起到增加中特公司在涉案招投标中竞争优势的作用。但需要指出的是，中特公司在投标中使用中圣公司实验报告的行为确属不当，一审判决确定其承担一定的民事责任并无不妥。
4．涉案招标项目为高压、中压、低压管道支架，其振动分析、脉动分析、热应力分析及支架的设计是高压、中压、低压振动管道系统安全设计的关键。尽管企业的过往业绩、资金实力、经营规模、技术水平等因素对于形成竞争优势较为重要，但是从事涉案管道支架领域的优秀技术人员的个人知识、经验和技能在涉案招投标竞争中具备极其重大的作用。这在大庆石化公司采购部出具的《高压减震管支架采购过程说明》中亦予以印证。另外，从技术评分看，中特公司在技术人员业绩、设计能力、前期技术服务能力、报价文件深度、交付进度项目中获得的评分均高于中圣公司。从商务评分看，中特公司亦高于中圣公司。由此可见，中特公司中标的重要的条件是大庆石化公司及项目业主更看重中特公司技术人员所拥有的技术及综合商务谈判的能力。
综上所述，中圣公司主张中特公司实施的上述行为构成不正当竞争依据不足，不予采信。
中特公司在“公司简介”中称，“曾参与国内主要LDPE装置压缩机进出口管道减振等项目的设计，能提供基于CaesarII、Ansys等软件的静态应力分析、动态应力分析、配管优化设计等技术服务；通过相关软件进行仿真模拟和工厂针对性实验，对压缩机、设备进出口、气体输送等管线进行振动综合分析，并提供系统解决方案”。“相关这类的产品：锻件压块减振支架、型钢压块减振支架、橡胶减振支架、超低摩擦支架”。“公司长期从事高温度高压力、低温管道配管及绝热保温工程设计、制造及施工，有着非常丰富的工程经验”。但二审庭审中中特公司明确说，在张某到中特公司工作之前，中特公司没有参加过上述相关工程的项目。而上述项目及产品主要为中圣公司参与设计及制造。法院认为，中特公司的上述宣传行为，显然是将中圣公司及其他同业竞争企业的业绩和技术能力宣传为自己公司的业绩和能力，从而误导了评审专家、承包商等认为中特公司在同类高压聚乙烯装置方面具有成功的应用经验、业绩和技术能力。虽然上述宣传并非中特公司中标的决定性因素，但客观上某些特定的程度地影响了评审专家的评判，提升了其在涉案招投标中的竞争能力和优势，对中特公司最终中标具有正面影响。据此，考虑该案相关事实，可以认定中特公司的上述宣传构成虚假宣传，属于不正当竞争行为。
二、关于张某、韦某、冯某与中特公司是否构成共同侵权，如何承担民事责任问题
虽然张某、韦某、冯某与中特公司具有一定的职务身份关系，但涉案虚假宣传行为均为中特公司以公司名义所为，中圣公司亦未提供证据证明张某、韦某、冯某个人直接参与了中特公司的涉案虚假宣传行为，或存在共同实施涉案侵犯权利的行为的主观过错。因此，中圣公司主张张某、韦某、冯某与中特公司共同侵权依据不足，不予采信。
鉴于中圣公司的实际损失及中特公司因侵权获得的利益均无法确定，故该案依法应当适用法定赔偿。考虑中特公司的主观过错程度、侵权情节、中圣公司为制止侵犯权利的行为支付的合理开支等事实和因素，酌情确定中特公司赔偿中圣公司经济损失（包括合理开支）10万元。对于中圣公司主张中特公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，考虑到该案涉及招投标这一相对封闭的竞争领域，涉事招标主体及投标主体范围有限，中圣公司亦未提供证据证明其商誉受损，故对该诉讼请求不予支持。另外，涉案招投标行为已完成，故无需再判决中特公司不再使用“公司简介”中虚假宣传的相关内容。
一审判决：中特公司不得再使用中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》；中特公司于判决生效后十日内给付中圣公司经济损失赔偿款3万元；
二审判决：中特公司不得再使用中圣公司的《低摩擦副测试实验报告》；中特公司应于判决生效之日起十日内赔偿中圣公司经济损失（包括合理开支）人民币10万元。
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